对合伙购房和代持购房的一点看法

对合伙购房和代持购房的一点看法

深圳周争锋律师

一直以来想对合伙购房关系和代持购房关系做一个定性。前一段时间，深圳一直在打击合伙和代持购房，不方便谈。现在这个房地产市场行情不好，谈这个话题，也不会惹人关注。今天就谈点看法。

在接访过程中，我发现很多购房者对于他们二者之间的法律关系，是不懂的。也有专门给此类购房者起草合同的，对他们两个之间的法律关系也不懂，双方或多方实际上是合伙购房关系，但是文件的名称写的是代持协议。

前两天我看到一个案件，一审法院把双方的合伙关系定性为双方之间存在合伙购房和借名持有的关系，然后用地方法院处理借名购房的指导意见，解决了一个合伙购房纠纷。看了该案以后，颇为诧异。想了很多问题，今天就大概聊一下。

第一，简单理解，依据民法典第967条的规定，合伙是共享利益，共担风险的协议。当事人两方或者多方签署的有共享利益，共担风险的购房协议，主要是指各方都出有资金，共同承担房屋上涨或者下降的风险，此时是合伙关系。如果一方只出了资金，而不分享上涨的利润，或者承担下降的风险，那么他们之间不构成合伙关系，有可能构成借贷关系。

第二，借名购房，现在各地法院都把它比照成委托代理关系，那么在法律和司法解释上最接近于它的法律关系是股权代持。在《公司法》及《公司法》的相关司法解释中，对于股权代持的法理分析，可以完全用在借名购房上。

在司法实践中，一般认为借名购房合同合法有效，除非有损害社会公众利益或违背公序良俗的情况。那么这类情况主要是指的借名经济适用房，保障性安居型住房，此时涉及到社会公众利益。

另外，在有些城市对于热点新楼盘实行积分排名公证摇号选房，那么在这些热点楼盘中发现存在借名代持的情况，也可以说损害了社会公众利益。

借名购房是否违背公序良俗，最高法在（2020）民再328号案件中认为，规避各地的限购政策，违背公序良俗。应当说，这不是法院的主流意见。特别是后面又说以后出资人取得购房资格了，合同就又有效了。

我个人的理解，对公序良俗的理解不应该这么宽泛，该案件前后说理，和闹着玩儿一样，违背公序良俗的法律行为，就那么好补救。

第三，合伙购房最基本的特征，就是所有的参与当事人都出有资金，约定一个各自的合伙比例，或者说登记产权人以其购房资格折算成一定的购房款，折算成一定的合伙比例，各方按照合伙比例最终承担风险，分享利益。

借名购房关系，登记产权人只是出卖自己的购房资格，收取一定的费用，自己不出资，只是依约履行一个工具人的配合签字义务。

依据双方的协议，对房产本身不享有任何权利，也不承担任何义务。当然，可能会因为代持时间的长短或房子的涨幅适当的增加一下代持费，但是这也只是关于代持报酬的约定，对房产跌价损失是绝对不会承担责任的。

第四，合伙购房，各个合伙人之间，要对合伙事务的执行、合伙的期限和合伙人之间争议解决，其内部转让份额的规则，做出一定的约定。当然了，没有约定就按照民法典的法定。

借名购房，那就按照双方借名协议的约定，出名人只是履行一个工具人的角色，或者说充当委托代理人的角色。主要是收人钱财，替人办事。

第五，合伙购房出现纠纷以后，依据民事讼法的有关规定，所有的合伙人，包含原始合伙人、中间退出的合伙人，现存的合伙人，均要参与诉讼，缺少某一方，可能这个案件在审理的程序存在问题。借名购房出现纠纷，比照委托合同处理，也就是依据合同相对性处理。

第六，有人可能说合伙中也包含着代持，实际上不是的，登记产权的出名人只要出资或者说只要对房产的涨幅或者下跌承担责任，那就是一个合伙关系，不是代持关系。

当然了，多个出资人之间可以形成合伙关系，然后这些合伙人再找一个出名人，形成一个多个合伙人，找人代持的情况，此时变成既有合伙关系，也有代持关系。

第七，在司法实践中，我尚没有见过法院认定合伙购房合同无效的案例。依据现行的民法典及相应的法规，很难找到认定合伙购房合同无效的依据。

有些合伙购房的合伙人因为房价下跌，去法院确认合伙合同无效，我见到的都是被驳回。

合伙购房的其中一个合伙人违反合伙协议的约定，其他合伙人依据合伙协议主张解除合伙关系，分割合伙财产，我见到很多都是被法院支持的。

今天就先聊到这里。