二手房继续履行判决只能通过强制执行的方式履行

       前面写了二手房继续履行判决和原买卖合同的关系，主要阐述了二手房继续履行判决生效后，原买卖合同对双方已经没有约束力，双方的合同关系应按照司法机关判项履行；二手房继续履行判决法院应明确履行的具体内容，判项不明确的，应由执行法官发函给审判法官征求意见，有新的事实导致确实不能继续履行的，应允许胜诉方另案提起违约之诉。

       今天继续写二手房判决继续履行的其他问题，结合笔者代理继续履行案件执行时遇到的问题，也参考了两个继续履行的执行异议案件。两个执行异议之诉的案件分别是广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03执复107号和广东省高级人民法院（2018）粤执复162号。有兴趣的，可以在裁判文书网上检索下这两个案件。

       今天先写第一部分。

       一、二手房继续履行判决只能通过强制执行的方式履行

       在深圳法院二手房继续履行判决的判项中，前面是如何解除抵押或查封排除履行障碍的内容，后面是买受人支付购房款，出卖人配合办理递件过户，交付房产，支付迟延履行违约金。

       比如（2015）深中法房初字第22号民事判决书载明“一、郑XX、周XX继续履行与赖XX、朱XX签订的《二手房买卖合同》及《补充协议》，具体包括：1.郑XX、周XX应于判决生效后三十日内办理涉案位于深圳市福田区XX路XX花园XX栋XX层XX单位（房产证号：30××41）房产的赎楼手续，并注销抵押登记（相关费用由赖XX、朱XX于注销抵押登记之日起三日内支付给郑XX、周XX），郑XX、周XX逾期未办理的，赖XX、朱XX可在郑XX、周XX逾期之日起六十日内代为进行赎楼以注销抵押登记（相关费用由赖XX、朱XX自行承担）， XX银行深圳分行予以协助办理注销抵押登记；2.赖XX、朱XX应于涉案房产注销抵押登记之日起十日内一次性向郑XX、周XX支付剩余购房款人民币600万元（扣除已支付的定金人民币68万元）；3.郑XX、周XX应于赖XX、朱XX付清购房余款共计人民币600万元之日起十个工作日内配合赖XX、朱XX申请将登记在郑XX名下的涉案房产过户登记至赖XX名下（办理过户的各项税费由赖XX、朱XX自行承担）；4.郑XX、周XX应于涉案房产过户至赖XX名下之日起三十日内将涉案房产交付赖XX、朱XX；二、郑XX、周XX于判决生效之日起三十日内向赖XX、朱XX支付违约金（以668万元为基数，按照每日万分之二的标准，自2015年7月8日起计至本判决生效之日止）；三、驳回赖XX、朱XX的其他诉讼请求；四、驳回郑XX、周XX的反诉请求。

       该案件属于涉外案件，一审是深圳市中级人民法院，该案的判决代表了2015年3.30政策后深圳二手房违约潮案件，深圳法院判决继续履行的基本格式。

       很多人拿到这样的判决后不知道该如何办理，事实上二手房继续履行判决对买受人而言，只能通过申请执行的方式履行。

        理由如下：

       1.诉讼二手房继续履行的前提是查封出卖人的房产。买受人没有在一审审理过程中查封出卖人的房产，至少在一审判决后，应立即查封出卖人的房产。一审判决后，在二审立案前应由一审法院受理保全，这就要求买受人即便胜诉，为了保全也应及时提起上诉，即便不上诉也应该在判决生效前向一审提出保全申请，不然如双方均不上诉，判决生效后，在申请执行立案前，买受人丧失保全申请权限。

       法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百六十一条  对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。

       2.实践中，笔者曾遇到买受人一审没有申请查封，继续履行胜诉后也没有查封，二审审理阶段咨询笔者如何处理的案件，笔者把这个问题留给出卖人自由选择，而出卖人选择的是卖给其他人。

       该案件二审因为诉争标的物所有权人发生变化，出卖人已将涉案房产转让过户给案外人，该事实的发生导致一审判决没办法履行和执行，依法发回重审。

       重审法院按照违约金的规则处理，依据《合同法》第一百一十九条规定的减损注意义务，对买受人主张的差价损失只计算到出卖人明确表示不再履行后买受人另行购房时间，最终判决的差价赔偿也就差不多合同价的20%，而重审买受人依据当时的是市场价主张的差价损失是220万，该案件的教训不可谓不惨痛。——广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终11732号2019年07月31日。

       法律依据：《合同法》第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

       3.二手房诉讼继续履行的案件在查封后就没有解封的道理，查封一旦解除，继续履行的诉讼请求或判决难以继续进行。比如被人另案查封或被出卖人过户给他人。判决生效后出卖人另行过户给他人构成拒不执行生效判决罪，问题是这要是发生在判决尚未生效前呢，比如前面的案件。

       4.二手房继续履行过程中或判决生效后，经调解后双方和解，出卖人愿意继续履行，为了安全起见，买受人应要求出卖人提供适当的担保或提供担保人，约定清楚在买受人解除查封后，出现各类情况导致合同不能继续履行的责任承担主体及相应的违约责任。

       若承担责任主体只有出卖人的承诺，还是算了，买受人一旦解除查封，后面的发展就由不得买受人了。作为房产律师，笔者不建议继续履行的过程中再进行调解，用撤回查封的方式换取出卖人继续履行合同的承诺，风险太大，想必330违约潮中的很多买受人都吃过这种出尔反尔的亏，一念之差酿成大错。

       5.再回到（2015）深中法房初字第22号民事判决书，判项中是没有提及买受人应什么时候解除查封的事，但是如果买卖双方自行办理递件手续，在房屋有查封的情况下，需要先解除查封，而解除查封的后果确实是买受人不能承受的。

       笔者认为，查封的房产不能办理房屋转移登记手续是《城市房地产管理法》第三十八条的规定，即便是买受人自己查封也不行，从申请解封房屋到登记中心依据双方申请办理过户，中间有个空档期，深圳市压缩为5个工作日，在这个过程中其他人查封房产，致使继续履行的判决在事实上或法律上无法履行。但是申请法院强制执行的话，是不解封就可以直接办理过户手续的。从安全的角度考虑，二手房继续履行判决理想的履行方式只能是申请法院强制执行。

       结论：二手房继续履行判决，买受人只能申请执行，不能由双方自行依据判决履行。

       附相关法律规定：

      1.《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复(2007年9月11日　法函[2007]100号) 》

       北京市高级人民法院：

      你院《关于查封法院全部处分标的物后，轮候查封的效力问题的请示》(京高法[2007]208号)收悉。经研究，答复如下：

       根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。

       2．《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

       第三十条 查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

        查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

       3.《不动产登记暂行条例（2019修正）》

       第二十条 不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。

       4.《深圳经济特区房地产登记条例（2013修正）》

       第三十九条 登记机构对申请人的申请进行审查，符合规定的，应当书面通知申请人提交税务机关出具的契税完税凭证或者减免契税凭证。登记机构应当自收到契税完税凭证或者减免契税凭证之日起三十日内予以核准转移登记，并颁发房地产权利证书。

       5.《城市房地产管理法》

        第三十八条　下列房地产，不得转让：

      （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

      （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

      （三）依法收回土地使用权的；

      （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

      （五）权属有争议的；

      （六）未依法登记领取权属证书的；

      （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

        ——周争锋2019年10月21日写于深圳港中旅大厦

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