购买深圳私宅里的一个套间，合同效力如何？

       最近有两个咨询，很有意思，都不是常规类型的房屋买卖：一个是购买原村民有房产证私宅中的三层的一套；一个是合同的名称是房地产买卖合同，实际上是拆迁补偿指标转让合同。

        当事人认为他们的房屋买卖合同是无效的，称咨询了不少律师都认为是无效合同，随便找个律师打个无效的合同纠纷就可以解决问题。

       而在看了他们的资料后，我认为他们持有的房产买卖合同或拆迁房的指标转让协议是有效的，他们如按照无效的思路诉讼，还有可能被驳回诉讼请求。

       今天先说第一个咨询的问题，购买深圳私宅里的一个套间，如何处理。

       当事人为了博拆迁，买了深圳一个私宅里的一套房产，但不是直接和持有绿本产权证的业主签订合同，中间倒了几手，现在他手里有前面几手的所有资料以及所谓的律师见证书，同香港买卖房产的一样，房产历次交易的资料都有保留。买卖合同签订后，律师进行了所谓的“律师见证”，并支付了全部购房款，但没有办法取得房屋使用权。出现纠纷是因为原业主要收这次交易的“喝茶费”，这在买卖双方合同中没有约定，双方就该笔费用由谁支付谈不拢，原业主趁机赶走里面的租客直接收房。当事人以侵权纠纷的案由起诉了原业主，要求移交房产的使用权，因无法证明自己是房产的合法所有权人身份，而原业主有房产证证明其为实际产权人和管理者，诉求被法院驳回。现在想找律师想办法解决问题。

       一、购买合法建筑其中的一部分，合同合法有效

       当事人购买私宅第三层的一个套间，证据显示涉案房产有480平方的私宅不动产权证书。当事人描述涉案的房产是业主翻新后盖的多层建筑，但是只是这么一说，没有证据。在法律上很容易被认定为业主是在原来480平方的私宅上加建的，加建部分属于违法建筑，但是三层以下是有房产证的合法建筑。最终确认一个事实，双方买卖合同的标的物不是违法建筑。

       在法律上，双方交易的不是需要深圳市有关行政部门先行确权的房产，法院可受理立案，并且该合同的标的物也不是违法建筑，只是合法产权证里面的一部分，依据《物权法》第十五条确定的物权和债权相区分原则，双方的合同合法有效，只是不能办理物权变更手续。也就是说当事人以合同无效的思路解决问题是错的。

       法律依据《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

       二、 深圳的“小产权”房产有自己的特定含义和游戏规则

       深圳市经过2004年的城市化运动后，已经没有集体土地的说法，不要动不动用《土地管理法》关于本村集体成员才能如何的规定，处理深圳有关叫“小产权”的买卖合同。深圳叫 “小产权”的房产和外地集体土地上的小产权房产不是一个范畴，深圳的“小产权”房产有自己的特定含义和游戏规则。

       应该说在深圳不能自由上市流通还有产权证明的房产均是深圳的“小产权”房，就是有产权，但是不能自由上市交易的这一类房产。比如私宅的绿本房（含经过两规处理后办理的绿本房产证），登记在原村委改制而来股份公司名下的统建楼（指有整栋大产权证的统建楼，中介叫卖的没有规划许可没有产权所谓“统建楼”不在此列），安居房、保障性住房(含全成本房、准成本房、微利房、经济适用房、安居型商品房等)，登记在企业名下尚没有依据福利房政策分配的企业房产（单纯的企业和职工之间的福利房分房纠纷还不归法院管辖），部分只有绿本产权证属性的拆迁安置房等。这些房产有房产证，权利主体明确清晰，只是受政策限制或没有绿本转红本的配套规定，不能正常进行物权转移登记交易。

       深圳没有相应产权凭证的房产应该叫违法建筑，此类房产，去深圳法院打官司，法院基本上不予受理，受理了也是在说理部分阐明双方应让行政机关先行确权，在确权以前裁定驳回起诉，等确权后再来法院诉讼。而本案的标的物，恰好在绿本房产证记载合法产权的面积覆盖范围内，立案受理问题不大。

       三、当事人手里的小产权买卖律师见证书就是个笑话

       其一，该律师见证书，没有加盖的该律师事务所的公章，而是盖的某某律师见证业务章和某某律师事务所的所谓的律师事务所见证专用章，连律师本人的签名都没有。这样的律师见证，在法律上就是一张废纸。

       律师见证和公证员的公证实际上大同小异，需要加盖律师事务所经过公安备案的公章，公证盖的是公证处的公章，这是具有对外效力的。律师个人需要签名，而不是用所谓的律师见证专用私章。有人会说了，公证员也不是本人签名也是盖的私章，但我要告诉你的是，公证员的私章是经过备案的，可以查询到该私章和哪一个公证员一一对应的。

       说的再直白点，该律师见证书可以说是，不知道哪个小子刻了两个萝卜章给盖的，在法律上同该律师事务所及该名律师没有一毛钱的关系。当然你支付的律师见证费也从来没有进入过律师事务所的基本账户。

       其二，该律师见证书约定的双方出现纠纷时处理的机构是深圳仲裁委员会，而此类房产的买卖政策性因素很大，不是纯粹的法律适用问题，深圳仲裁委员会依法有作出裁决的权利，但是没有执行裁决的权利，深圳仲裁委员会作出的裁决和现行的政策有冲突，深圳中院不一定执行。法律依据《仲裁法》第五十八条第三款：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”

       如确认合同有效要求继续履行的裁决，结果符合合同法的规定，但是实践中可能执行不能。有人说这是见证律师为了避免法院不受理，导致双方出现纠纷后无法处理，约定仲裁早晚会有结果，但从来没有考虑过法院在处理此类房产时还需要反复和行政机构发函询问相关的政策，法院在这个问题上尽可能的保守处理，还动不动裁定不予受理。仲裁真的能成为此类房产交易的处理机构，想的有点天真。仲裁可以处理，但执行还是需要回到法院层面。

       实际上见证律师在合同中约定仲裁作为纠纷的处理机构是为了他自己，因为没有约定仲裁条款，双方有纠纷就会去人民法院起诉，人民法院在见到该律师的律师见证后，会给司法局或深圳市律师协会发出司法建议函，要求调查并处理该律师的违法执业问题。这就是律师见证书里面约定仲裁条款的原因。

       参照我参与编写的深圳市律师协会颁布的《深圳律师办理二手房交易法律服务指引》第一百七十九条【禁止提供见证的情形】：依据《律师见证业务工作细则》《深圳市查处违法建筑销售行为专项整治工作方案》（深府办［2009］96号）《关于严禁为违法建筑销售行为提供公证和律师见证服务的通知》《深圳市司法局关于禁止为违法建设提供公正、见证的通知》《关于规范我省律师从事合同合同见证业务的通知》等相关规定，律师不得为下列违法建筑提供见证：

      （一）为集体股份公司与外来企业或个人合作建设的违法建筑销售提供公证或见证服务情况；

      （二）为集体股份公司自行集资建设的违法建筑提供公证或见证服务情况；

      （三）为个人或企业在向集体股份公司购买的土地上建设的违法建筑销售提供公证或见证服务情况；

      （四）为原村民将集体股份公司分配的房屋非法销售提供公证或见证服务情况；

      （五）原村民在私宅用地上违规多建或违规合作兴建房屋销售提供公证或见证服务情况；

      （六）为其他违法建筑销售提供公证或见证服务情况。

        四、选择仲裁机构仲裁还是先确认约定的仲裁条款无效是诉讼律师接受委托后的第一个难题

        双方经律师见证的买卖合同版本约定由仲裁解决双方的纠纷，面临有效还是无效的仲裁请求选择。 依法合同是有效的，基于有效合同的前提得出的裁决结果，可能和法院系统依据现行政策把握的尺度不一样，在执行时可能面临尴尬。法律依据《仲裁法》第三条：“（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”

        而基于合同无效的诉求去仲裁，依据相关的法律规定主要是《合同法》第五十二条的规定，仲裁庭可能不会得出合同无效的结论，还可能驳回申请房屋买卖合同无效的仲裁请求。这就存在两次仲裁的问题，涉及到双方仲裁费和律师费的开销。

        法院有当事人诉讼合同有效但是法院经审理查明认为合同无效后的释明程序，而到了仲裁程序仲裁员他不一定给你释明，仲裁请求不当，可能面临两次仲裁。仲裁引用的规定只是到法律和行政法规层面，最高院关于指导法院法庭审理层面的东西，在仲裁庭不好使。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于释明法律关系的规定，仲裁时可能用不到。

        五、去法院打官司不要动不动主张合同无效

       确认合同无效的机构是人民法院或仲裁机构，不是合同的当事人。合同签订后对双方均有约束力，合同无效的认定是司法机关的权利，当事人自己不能认定自己的合同是无效的，就算符合《合同法》第五十二条某个条款或司法解释的规定，在未经司法机关裁决认定无效前，还是要按照有效的合同履行。

       很多合同签订时依法可能是无效的，若以后法律修改或政策变化，合同有可能又变的有效了。比如西安没有预售许可证的预售合同纠纷案件，一审法院按照《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定，认为开发商起诉前没有取得预售许可证确认合同无效，后因为舆论的原因，二审法院居然突破该司法解释的规定，用开发商违背了诚实信用的原则，诉讼的动机不纯，与社会价值观和公众认知相悖的理由，改判该预售合同合法有效。

       更重要的是，合同纠纷不管你有没有提合同效力的诉讼请求，法院均会依法审查。法院经审查认为合同无效的，在审理时会行使释明权，让原告变更诉讼请求。有这个规定，你为啥动不动要诉讼合同无效呢。按照合同有效去起诉，法院若认为无效，在法院释明后再变更诉讼请求也来得及。

       法律依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”

—周争锋2019年7月2日写于深圳港中旅大厦

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